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因此，蘇力的文章也合乎邏輯地從法律教育開始談法律思維。蘇力承認在美國存在“像法律人那樣思考”（ThinkingLikeALawyer）這樣的提法，并且列舉了美國法學院教學中實存在著的這項要求，但他試圖從它的目的作解釋，以此來否定“法律人思維”的存在。他說，美國法律教育中的“ThinkingLikeALawyer”只是為了“希望他們（年新生）盡快熟悉英美法的基本制度環(huán)境以及分析推理的些基本技能”。姑且不論蘇力對美國法律教育中的“ThinkingLikeALawyer”作這樣理解的準性，難道“分析推理的些基本技能”不正是法律方法嗎，不正是包含著對學生養(yǎng)成法律思維的方法層面的要求嗎，按蘇力的意思，是不是說法律人的前述“基本技能”不等于“法律方法”，從他說的這仍然必要，無可替代“這句話中可以知道，蘇力并沒有否定法律人的專業(yè)技能和法律方法的存在。這是我們還有可能討論并達成共識的前提。這里，我們會發(fā)現(xiàn)蘇力的個形式邏輯錯誤：方面承認法律人需要接受專業(yè)技能和方法的訓練，另方面又否定法律人思維的存在。有專業(yè)方法而無專業(yè)思維的法律人，正如”正方形的圓“，這真是不可思議的怪物。難道法律方法是行為而不是思維嗎，我們見過哪個職業(yè)化的法官運用法律方法進行思考時，是用手和腳來思考的嗎，我們不能因為憑現(xiàn)有的科學手段看不清楚人類思維活動，就以為人的思維不存在，或者說人的思維只能通過行為來研究，更不能認為人的思維就是行為。蘇力說，所謂的法律思維，其實只是行為?！病橙绻f法律方法不是法律思維的重要因素、法律思維”只是行為“的話，難道〔〕蘇力方面說”我們并不能經(jīng)驗地觀察法律人的思考或思維，沒法觀察他們的大腦或其他器官在物理或化學層面如何活動“，方面又說”我們只是看到法律人的行為以及這些行為中呈現(xiàn)出的某些特點或格局“摘自朱文第九部分）。既然我們明知自己不是人腦思維專家或認知科學家，那我們就應(yīng)該尊重那些我們所不了解的事物，不應(yīng)該把我們看不到或不了解的事物當作不存在，或說成別的東西。 這些方法、技術(shù)、技能是法律人的手工操作技術(shù)，法律人存在手工操作技術(shù)嗎，勉強地說，這個可以有，比如法官如何通知訴訟參加人、法官如何敲法槌、如何起草和打印判決書、執(zhí)行庭的法官如何執(zhí)行等?？墒沁@些是法官職業(yè)活動的真正和本質(zhì)的表現(xiàn)嗎，顯然不是，法官除了職業(yè)思維還剩下什么呢，丨余下的“行為”相對于法官思維，幾乎是可以忽略不計的。法官是判斷者，法官的所謂“行為”本來應(yīng)當只是通過大腦進行思維判斷。檢察官有所不同，他們的“行為”
包括了起訴、監(jiān)督等。起訴是為了移交給法官進行思維判斷，監(jiān)督也包括了對法官思維判斷的監(jiān)督。律師的“行為”包括辯護、代理，包括對法官思維的督促，從當事人角度以專業(yè)思維促成法官準思維和判斷的完成，律師不思維就沒有辦法完成其辯護和代理的工作，所以法律人的思維構(gòu)成其所有活動的主體部分。專業(yè)（或職業(yè)）首要的顯著特點是，“專業(yè)涉及的是智力、頭腦的技能，而非體力或手工。英文提到的‘專業(yè)'常用’經(jīng)由學問養(yǎng)成的專業(yè)'learnedprofession）〔幻法律思維方式固然不同于法律方法，但是法律思維是以方式和方法的形式而存在的。法律方法更具體地表現(xiàn)為思維的技能，如法律解釋、漏洞填補、不定條款的特殊適用等法教義學方法和法律推理方法。而思維方式是種長期運用特定的職業(yè)方法而形成的思維習慣和思維模式。法律思維基于法律方法而存在，否則法律人思維就無以存在。
蘇力承認專業(yè)技能和法律方法，但不承認法律人的思維或法律思維，這是不符合常理的。
讓我們看看有幸未被蘇力否定的、未被按邏輯關(guān)系列舉全面的“文本解釋、教義學、‘摳字眼’和法律推理等專業(yè)技能訓練”究竟是哪些東西，文本解釋可能是泛指所有的法律解釋，這是對法律解釋的不規(guī)范的稱呼。法教義學通常是指歐陸法中源自意大利概念法學或注釋法學而發(fā)展起來的關(guān)于規(guī)范科學的法律方法論。“摳字眼”顯然是民間俗話，說好聽點是指法律人嚴謹對待法律條文，說難聽點是指法律人咬文嚼字鉆牛角尖?！胺赏评怼憋@然是正規(guī)法律方法中的推理“，但與歐陸法中的某些法律方法是異曲同工的。可見，這四種東西的并列是完全不合邏輯的。令人難以理解的是，蘇力全文都沒有次完整地列舉過法律方法，卻又武斷地否定法律思維的存在，只能說明，蘇力并不關(guān)注或沒有認真對待過法律方法，還夾雜著對法律方法的莫名的偏見。
蘇力方面承認存在法律方法和技能，另方面又不承認“法律人的思維”。他是怎么考慮這個問題的，令我們百思不得其解。難道他是想說：所謂的“法律人”本身就不存在，其實他已經(jīng)勇敢地表態(tài)了――“有人想建立法律人的共同體……這根本就是個不可能完成的任務(wù)”
（摘自朱文第三部分）。進而言之，蘇力是不是想說“法治，哼，這根本就是個不可能完成的任務(wù)”，的，我們?nèi)祟惗紩窇掷щy，可是人類從來沒有停止過對困難的克服。如果因為事情有困難，而放棄追求，轉(zhuǎn)而針對困難來否定切理想和信念，即便文章寫得再漂亮，也是缺乏〔3〕筆者在十多年前發(fā)表的相關(guān)文章中用的是“法律家的思維方式”旨在說明法律人或法律家存在種不同于其他行業(yè)（與職業(yè)）的職業(yè)思維方式，之所以不用“法律方法”也是因為考慮到這點（參見孫笑俠，見前注〔〕）。
學者應(yīng)有的擔當?shù)?。中國文人歷來有“鐵肩擔道義，妙手著文章”的神。在當下社會，個學者是否依然要承擔啟迪民智、引領(lǐng)社會的責任，如果不是試圖去改變落后的現(xiàn)實，去努力追求美好的理想，也不應(yīng)該只想著承認現(xiàn)實、否定理想、夸大困難，甚至論證落后現(xiàn)象的合理性。那該作何解釋呢，朱文的誤區(qū)在于把法律人的思維（法律思維）與法律職業(yè)及其法律方法割裂開來了。對于法律人來講，法律思維就是因特殊的職業(yè)方法而獨立存在的。我們不可想象，個人的思維與他的思維方法可以分離。我們同樣不可想象，個法律人在沒有法律方法的情況下具有專業(yè)思維。
二、法律方法的獨特性決定法律思維的獨立性我們先來看看法律方法的內(nèi)容。法教義學方法中的法律解釋、法律漏洞填補、般性條款（概念）的特殊適用等，構(gòu)成歐陸法系的法律方法。英美法系在判例法傳統(tǒng)下形成了），還把法律方法的重點放在“l(fā)egalreasoning”
?。ǚ赏评恚?，法律推理成為英美法中對法律（判例）適用的種方法的統(tǒng)稱。從英美法律人角度來看，歐陸各種式，也就構(gòu)不成“法律人的思維”。關(guān)鍵問題是：這些是不是法律人所特有的，抑或是非法律專業(yè)人士也常用的，我們?nèi)芜x法律方法中的個方法，結(jié)合個簡單的“小兒科式”案例來說明吧。
案件事實：某3歲小孩和其媽媽甲在鄰居乙院子里，媽媽甲在與鄰居乙說話，孩子則逗著院子里乙家的公雞玩，不料左眼被公雞啄瞎，遂向法院起訴鄰居乙。
本案問題是：鄰居乙該不該賠，該賠多少，我們假定法律人與村口大媽都對以下兩個條文了如指掌：其，《民法通則》第27條規(guī)定“飼養(yǎng)的動物造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人應(yīng)當承擔民事責任”；其二，《民法通則》第3條規(guī)定“受害人對于損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責任”。這是個事實非常簡單的案件，讓村口大媽當老娘舅，也能夠作判斷、下結(jié)論，并且其結(jié)論與法律人的判斷也會是八九不離十的，但他們之間的差異在于說理（判決理由）。記得有句譏諷法官的話說“法官往往容易在理由上出錯”。的，司法判斷重要的是理由。法律諺語云“含糊的和不定的理由不是令人信服的理由”
而充分的理由，并使結(jié)論具有可檢驗性。
那么，法律人對本案的法律判斷是怎么做出的呢，思考過程是怎樣的，這里主要涉及兩個三段論的判斷。
第個三段論，可根據(jù)《民法通則》第27條規(guī)定，得出結(jié)論：乙應(yīng)當賠償。
第二個判斷是要基于“小孩媽媽有無疏于管教義務(wù)”這問題的證實之后進行判斷的。經(jīng)查明，小孩媽媽有疏于管教義務(wù)的事實。那么，開始適用《民法通則》第3條。注意，此條款規(guī)定的是“受害人對于損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責任”。村口大媽在沒有律師幫助的情況下，多半會吃不準“受害人”概念。因為按常規(guī)理解“受害人”文字的平義解釋）在本案中僅僅是指受侵害的三歲小孩?？墒俏闯赡耆瞬淮嬖诜缮系娜魏芜^錯問題。而事實告訴我們的是小孩母親有過錯。那么受害人母親的過錯可不可以算是受害人過錯呢，村口大媽會說是，或者說不是。她沒有經(jīng)過專業(yè)訓練，就無法進行法律思維，更無法從法律方法上回答這個問題。如果大媽受委托來擔任甲的代理人，她使勁地硬說受害人不包括母親，人家乙方律師會反駁她。如果大媽受委托來擔任乙方的代理人，她主張受害人包括母親，人家甲方律師會反駁她。大媽根本無法在這樣的案件中進行法律思維，給出讓對方當事人信服的結(jié)論。
此時，只有專業(yè)的法律人通過法律思維、運用法律方法，才能解決這個難題。如果他不運用法律方法的話，甚至連專業(yè)的法律人在此處都會遲疑不決，因此，基層法官常常會因此而進行“和稀泥”式的調(diào)解。
正的、合乎法律人的思維的方法是：把“受害人”概念納入法解釋學方法之中進行涵攝（Subsumere），就是對照規(guī)范（大前提）與事實（小前提），在事實與規(guī)范兩者之間“往返流轉(zhuǎn)”
（恩吉斯“在大前提與生活事實間的眼光的往返流轉(zhuǎn)”）或穿梭來回（王澤鑒）或“左顧右盼”。
在與事實情況相比較（對照）的過程之中產(chǎn)生的“――我們輕而易舉地可以在大陸法著作中找到這句話，但這也同樣是英美法律教授的共識?！?〕英美法官斷案也無法避免這種”從規(guī)則到事實，再從事實到規(guī)則“的”左顧右盼“。蘇力總不能說這種”左顧右盼“是行為或動作吧，拉倫茨敏銳地指出這種容易發(fā)生的錯誤理解，他說”我們不能把案件事實與法條間的‘眼光之往返流轉(zhuǎn)’想像為：只是判斷者眼光的改變，其毋寧是種思想過程，于此，‘未經(jīng)加工的案件事實’逐漸轉(zhuǎn)化為終的（作為陳述的）案件事實，而（未經(jīng)加工的）規(guī)范條文也轉(zhuǎn)化為足夠具體而適宜判斷案件事實的規(guī)范形式“。H在公雞案的第二個三段論中，為什么可以把本案的”受害人“被啄瞎的小孩）概念擴大到其母親，盡管這樣的結(jié)論是顯而易見的，對此作解釋，對法律人來說也是非常簡單的”小兒科“，但此處必須指出擴大解釋（也有人認為是”當然解釋“的理由：把母親與未成年子女在利益上作體化看待，”受害人“擴大到”受害人方“，因此把”未成年受害人的監(jiān)護人“的過失也擴大進”受害人“概念。其根據(jù)在于，過失相抵的立法本意是要在加害人與受害人的利害關(guān)系上達到某種平衡。其母親對于三歲小孩受損害的可能性應(yīng)當預見但疏于管教。99年高人民法院在個類似案件的司法解釋中也作了擴大解釋，但是在沒有說明法律方法的前提下，認為”趙（受害人）的母親對趙的監(jiān)護不周，亦有過失，應(yīng)當減輕尹（侵權(quán)人）的民事責任“。筆者認為高人民法院的許多司法解釋都具有法律人的思維并且結(jié)論正，卻常常〔4〕（德）拉德布魯赫：《法律智慧警句集》，舒國瀅譯，中國法制出版社200年，頁37.自（美）魯格羅亞狄瑟：法律的邏輯》，唐欣偉譯，合灣商周出版社，頁49.〔6〕（德）卡爾拉倫茨：法學方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2004年版，頁62〔7〕本案采用擴張解釋的理由分析，參見梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，頁03.〔8〕《高人民法院關(guān)于趙正與尹發(fā)惠人身損害賠償案如何適用法律政策的復函》。通過上面的案例我們大可以知道，我們之所以說法律方法是特殊的職業(yè)方法：其，是因為構(gòu)成法律人思維基本材料和對象的大多數(shù)法律概念，雖然來源于日常生活概念，但都被立法者和法律職業(yè)成員賦予特殊的法律意義，比如“住宅”，在憲法解釋學上還包括下榻的賓館、求學的宿舍、旅行的帳篷等。比如“侵犯住宅權(quán)”，不僅指的是直接侵入住宅的物理空間內(nèi)部的行為，在法解釋學意義上，還可包括在住宅外部直接或間接地通過定的器具窺視或竊聽住宅內(nèi)部的般私生活情景等行為。作為外行人，他是不懂得如何通過法律思維和方法來求解的。
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